10 ans après l’adoption de la LME, le ministre de l’Économie a usé de son pouvoir d’évocation !

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À faits exceptionnels, décision exceptionnelle !

Depuis la grande réforme du droit français de la concurrence issue de la Loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008, qui avait opéré une véritable révolution en transférant la compétence en matière de contrôle des concentrations du ministre de l’Économie à l’Autorité de la concurrence, jamais le ministre n’avait encore usé de son pouvoir d’évocation prévu à l’article L 430-7-1 du Code de commerce. Mme Christine Lagarde avait annoncé à l’époque qu’elle n’en ferait qu’un usage limité. L’histoire lui aura donné raison : elle n’en fit elle-même pas usage et il aura donc fallu attendre 10 ans pour qu’un premier cas se présente et qu’une décision de concentration dite de phase III soit rendue. Il est vrai que les faits étaient exceptionnels : en pleine déroute financière, la société financière Cofigeo, propriétaire de la marque Zapetti s’apprêtait à reprendre la société William Saurin à l’issue d’une procédure prépack cession (introduite par l’Ordonnance du 12 mars 2014 à l’article L 611-7 du Code de commerce, cette procédure qui tend encore à accélérer la procédure collective était appliquée, elle aussi, pour la première fois).

Pour mieux saisir l’importance de cette décision, il importe de s’arrêter sur le fameux pouvoir d’évocation du ministre de l’Économie (I) avant d’examiner sa mise en œuvre dans le cas précis de la reprise de William Saurin par Cofigeo  (II).

I – Le pouvoir d’évocation du ministre de l’Économie

1. L’adoption

La France est passée d’un régime de dirigisme des prix à un régime de liberté des prix et de la concurrence avec l’ordonnance du 1er décembre 1986, entrée en vigueur le 1er janvier 1987.  Le Conseil de la concurrence, première autorité de concurrence à être dotée de pouvoir de sanctions en France n’était alors compétente que pour les pratiques anticoncurrentielles (c’est-à-dire les ententes et les abus de position dominante) à l’exclusion du contrôle des concentrations, qui relevait alors du ministre de l’Économie. Vingt ans après, le rapport Attali préconisa le transfert du contrôle du ministre à l’autorité administrative indépendante. Toutefois comme il ne s’agissait que d’une proposition sur  316, beaucoup de spécialistes du droit de la concurrence – y compris le président du Conseil de la concurrence ! – ont alors cru qu’elle subirait le sort de nombreuses et régulières propositions car elle devait être votée par le Parlement. Un concours de circonstances comparable à l’alignement des planètes en décida autrement. Effectivement au même moment un rapport de l’OCDE mettait en cause l’impartialité du contrôle des concentrations en France. À l’époque où l’on parlait des grands champions nationaux, il paraissait pour le moins étrange que la France laissa encore le contrôle des concentrations au ministre de l’Économie !

Le transfert de compétences fut finalement voté par la loi du 4 août 2008. Le transfert des compétences du ministre de l’Économie à l’Autorité de la concurrence fut alors complété par ce fameux pouvoir d’évocation et quelques temps après par de nouvelles compétences octroyées au ministre de l’Économie en matière de micro-pratiques anticoncurrentielles (micro-PAC). En d’autres termes : chassez le naturel… il revient au galop !

2. Le contenu

Le pouvoir d’évocation du ministre prévu par le Code de commerce peut prendre deux formes : il peut demander à l’Autorité de la concurrence d’effectuer un examen approfondi de l’opération de concentration (C. com., art. L 430-7-1 I) ou bien il peut reprendre en quelque sorte la main au lieu et place de l’Autorité de la concurrence (C. com., art. L 430-7-1 II).

Pour pouvoir « évoquer l’affaire », le ministre doit s’appuyer sur des motifs d’intérêt général, c’est-à-dire ne pas empiéter sur la fonction de l’Autorité de la concurrence, qui est le maintien de la concurrence. La loi précise que l’intérêt général peut viser « notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi ». C’est sur ce dernier motif que le ministre s’est appuyé pour prendre sa décision dans cette affaire.

II – Le cas

En l’espèce, il s’agissait de la prise de contrôle exclusif de William Saurin (groupe Agripole)  par la société Financière Cofigeo concernant les plats cuisinés appertisés, c’est-à-dire les aliments  stérilisés avant d’être enfermés de façon hermétique.

Soumise au contrôle des concentrations, l’opération fut notifiée à l’Autorité de concurrence. Eu égard aux risques de la création d’un quasi-monopole sur les marchés de la fabrication de plats cuisinés italiens et exotiques en conserve en France, l’Autorité de la concurrence a procédé à un examen approfondi de l’opération de concentration (il s’agit de la phase II du contrôle, phase qui n’est ouverte qu’en cas de doutes sérieux sur la compatibilité de l’opération avec les règles de concurrence). Dans le cadre de cet examen, l’Autorité de la concurrence a d’abord examiné si l’opération de concentration qui lui était soumise était de nature à réduire de façon excessive la concurrence sur le marché, voire à l’éliminer. Cet examen avait conduit l’Autorité à enjoindre aux entreprises une cession de magasin. C’est cette solution, qui fut  remise en cause par le contrôle inattendu du ministre.

Bien qu’une gestion douteuse avec « des comptes inexacts » (point 16), des « manipulations d’écritures comptables, des fausses facteurs et d’autres fraudes » (point 17) aient été constatées, le ministre est intervenu pour tolérer cette opération au motif qu’il s’agissait d’ « un acteur majeur de l’industrie agro-alimentaire française sur l’écosystème, y compris la filière porcine ». Le ministre a donc statué après l’Autorité de la concurrence pour maintenir l’emploi. Si l’examen de l’autorité de la concurrence se limite à l’examen des effets potentiels de l’opération sur la concurrence, l’examen du ministre de l’Économie et des Finances porte sur d’autres aspects économiques.

Cette décision appelle plusieurs observations :

En premier lieu, ce cas pose avec acuité la question de la finalité du droit de la concurrence, sujet de grande actualité en France avec la publication du rapport « Pour une réforme du droit de la concurrence » par le Club des juristes. Le droit de la concurrence a t-il pour finalité la protection de la concurrence, la protection des concurrents ou la protection des consommateurs ou encore la protection de l’emploi ? S’agit-il de protéger la concurrence ou de réguler l’activité économique dans son ensemble ? Dans ce débat, les partisans d’une économie libérale s’opposent aux partisans d’un rôle plus important de l’État dans l’économie.

En second lieu, le cas pose la question du rôle du ministre dans le contrôle des concentrations. Le ministre de l’Économie intervient dans d’autres domaines de la concurrence et notamment dans la lutte contre les pratiques restrictives. Son intervention est déjà très discutée : dès 1987, des auteurs n’ont pas hésité à parler de parquet parallèle. Dans l’esprit des rédacteurs, il s’agissait de rééquilibre le rapport contractuel : des petites entreprises hésitent effectivement par peurs de représailles à agir elle-même en justice. L’intervention du ministre permet dans ce cas précis d’ouvrir une action en justice. Le maillage du territoire par les directions générales de la concurrence, consommation et répression des fraudes permet au ministère de l’Économie de prendre de connaissance de faits et de disposer de moyens de preuve utile pour une action de justice. Mais si l’on comprend bien l’utilité pour les TPE et PME, cette intervention traduit des options de politique économique.

Le pouvoir d’évocation du ministre en droit de la concentration existe dans d’autres législations et en particulier en Allemagne. Les ministres allemands ont ainsi fait usage à plusieurs reprises de ce pouvoir. Selon le §42 de la loi contre les restrictions de concurrence, le ministre peut intervenir dans l’intérêt général. La dernière fois qu’il a été exercé, le président de la Commission monopole a démissionné pour marquer son opposition à l’intervention du ministre. Malgré l’interdiction de l’opération de concentration dans la distribution alimentaire entre Edeka et Kaisers Tengelmann par l’Office fédéral des cartels, le ministre de l’Économie Sigmar Gabriel avait autorisé la fusion. Sa décision  fut toutefois annulée par la Cour d’appel de Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) pour vice de procédure. On relèvera que les cas allemand et français concernaient tous deux le secteur alimentaire.

En troisième lieu, ce cas permet de revenir sur la théorie dite de l’entreprise défaillante en droit de la concurrence.  Les cas d’application sont rares. Le précédent concernait l’entreprise SEB-Moulinex (voir L. Nicolas-Vullierme Droit de la concurrence, encart p. 154 et s.). En l’espèce, la société repreneuse mettait en avant cette théorie dans le but de ne pas se voir imposer des engagements par l’Autorité de la concurrence. Malheureusement pour elle, celle-ci estima que les conditions n’étaient pas réunies. Pour l’autorité, l’offre proposée n’était pas l’offre la moins dommageable pour la concurrence.

Nul doute que cette décision figurera dans les grandes décisions du droit français de la concurrence et sans doute aussi dans celle du droit des procédures collectives !

@ 2008 – ISSN N°2607-5881 – L. Nicolas-Vullierme

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