Non à l’instrumentalisation du droit comparé !

Print Friendly, PDF & Email

Le droit comparé, comme le droit en général, se trouve aujourd’hui au cœur de revendications sociétales : la solution étrangère est invoquée pour provoquer le changement de la règle nationale. Le risque d’instrumentalisation du droit comparé a été souligné par le doyen Carbonnier, qui a  mis en garde contre le « mythe » du droit comparé. Que peut justifier la sélection d’une solution étrangère plutôt qu’une autre ? Devons-nous modifier la législation au seul motif que d’autres États l’ont fait ?

Le récent avis du Conseil Économique, Social et Environnemental (CESE) sur la fin de vie permet de revenir sur cette question. Cet avis  intitulé « la France à l’heure des choix » se borne à analyser les expériences de certains pays étrangers ayant légalisé l’euthanasie et le suicide assisté.

Un panorama des législations européennes pourrait mettre aussi en exergue le fait que le domaine de la fin de vie ne donne pas nécessairement lieu à une réglementation. De plus, lorsqu’un État décide finalement de légiférer, il ne comporte pas toujours des dispositions en faveur de ces deux modes opératoires (ex. : la loi du 22 décembre 2017 en Italie). Un véritable choix ne peut être effectué qu’en ayant connaissance de l’appréhension de la fin de vie dans les États l’ayant légalisé et les États ne l’ayant pas légalisé.

Cette instrumentalisation n’est pas nouvelle. Pour ouvrir le mariage aux personnes de même sexe, ses promoteurs ont uniquement mentionné les États ayant déjà modifié en ce sens leur législation pour en conclure au retard de la France. En mai 2013, la France n’a pourtant été que le 14ème pays sur les 197 comptabilisés par les Nations-Unies, à ouvrir le mariage entre personnes de même sexe.

L’utilisation du droit comparé lors d’un processus législatif mérite par conséquent une attention particulière. En l’espèce, l’examen de l’étude de droit comparé du Sénat de novembre 2012 consacré au Mariage des personnes de même sexe et homoparentalité laisse perplexe. Les solutions retenues par dix États y sont présentées (Allemagne, Belgique, Canada, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède). Selon la note de synthèse, le choix de ces dix États a été guidé « par le souci de considérer les principaux pays ayant légiféré sur le sujet au cours des dernières années ». L’Italie, qui n’avait légiféré ni sur le mariage entre personnes de même sexe, ni sur l’homoparentalité, y était présenté en raison sans doute de la jurisprudence de sa Cour de cassation. Difficile dans ces conditions de comprendre pour quelles raisons les autres droits des États membres de l’Union européenne n’ont pas été exposés pour donner un panorama plus complet de la législation européenne. De même, le Canada n’était pas le seul État non européen ayant ouvert le mariage aux personnes de même sexe au moment de l’étude. Si le Brésil et l’Uruguay ne l’avaient pas encore admis, tel n’était pas le cas de l’Argentine qui l’a autorisé dès 2010 : la législation de ce dernier État n’y est pourtant pas présentée. S’il n’est pas possible d’étudier et de présenter la législation de tous les États, il convient de préciser avec davantage de clarté et rigueur les critères de sélection. En outre, l’étude de droit comparé du Sénat se borne à donner les solutions du droit positif sans préciser le contexte historique et culturel. Or la présentation d’une législation à l’instant « t », qui ne tient pas compte de l’histoire particulière des peuples, ne reflète en aucune manière la complexité des législations.

Cette instrumentalisation du droit comparé dans le domaine familial n’est pas nouvelle et ne sera sans doute malheureusement pas la dernière. Au XIXème siècle, les mouvements féministes utilisèrent le droit comparé pour attirer l’attention sur la situation de la femme dans chaque pays. Si les défenseurs ou les opposants d’une thèse peuvent s’appuyer sur une législation étrangère, il importe de ne pas s’arrêter aux solutions retenues : l’histoire et le contexte sont des éléments essentiels pour prendre la mesure des divergences et des convergences entre les législations. À l’heure du multiculturalisme, le droit comparé mérite mieux qu’un tri sélectif ou une présentation de solutions déconnectées de leur contexte !

@ 2018 – ISSN N°2607-5881- L. Nicolas-Vullierme

 

Partagez